פסק-דין בתיק ע"פ 3203/13

השופט ע' פוגלמן:

          ערעורים על גזר הדין של בית המשפט המחוזי לנוער בבאר שבע (כב' השופטים ר' אבידע, ח' סלוטקי ומ' לוי) שהרשיע את המשיב בע"פ 3203/13 והמערער בע"פ 2920/13 (להלן: המשיב) בשתי עבירות של מעשה סדום ובעבירה של הדחה בחקירה, וגזר עליו 18 חודשי מאסר בפועל בניכוי ימי המעצר, 30 חודשי מאסר מותנה ופיצוי למתלונן בסך של 10,000 ש"ח.

1.             המשיב, יליד 1991, הורשע, לאחר ניהול הוכחות, בשני מעשי סדום שביצע במתלונן, יליד 1993, בעת ששניהם היו קטינים - מעשה אחד בשנת 2008 (האישום השני), ומעשה שני מאוחר לו בשנת 2009 (האישום הראשון). לפי כתב האישום, ביום 1.5.2009 הזמין המשיב את המתלונן, שכנו, למטע זיתים סמוך בתואנה כי ייתן לו מחשב במתנה. בהגיעם למטע אחז המשיב במתלונן בכוח, והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן שלא בהסכמתו עד שהגיע לסיפוק מיני. בגדרו של אישום זה הורשע המשיב בעבירה של מעשה סדום, לפי סעיפים 347(ב) בנסיבות סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. כשנה לפני האירוע האמור, הזמין המשיב את המתלונן להתארח בביתו, ובשלב מסוים אמר לו שהוא "רוצה רק קצת לזיין". לאחר שהמתלונן הביע סירוב לשתף עמו פעולה, אחז בו המשיב כדי למנוע ממנו לזוז ולהתנגד, ואז החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן שלא בהסכמתו עד שהגיע לסיפוק מיני. לאחר המעשה איים המשיב על המתלונן שלא יתלונן או ימסור מידע על האירוע, ואמר לו שאם יעשה כן, יהרוג אותו. בגין אירוע זה הורשע המשיב בעבירות של מעשה סדום בנסיבות אינוס ושל הדחה בחקירה, לפי סעיף 245(ב) לחוק העונשין.

2.                     המשיב הודה בקיום המעשים המיניים שהואשם בהם, אך טען כי הם נעשו בהסכמה. הוא הוסיף כי קיים עם המתלונן מגעים מיניים נוספים בהסכמה, ובכללם כאלה שבהם המתלונן ביצע בו את אותם המעשים המיניים המיוחסים לו; וכי המתלונן מכחיש זאת בשל פחד מתגובת משפחתו. המתלונן הכחיש כי יחסי המין היו בהסכמה, וכן את הטענות כי ביצע מעשים מיניים במשיב. לגבי השאלה מדוע חזר ונפגש עם המשיב לאחר האירוע הראשון, השיב המתלונן כי אומנם הם היו "בריב" למשך חצי שנה לאחר האירוע, אך בהמשך "השלימו".

3.             בית המשפט המחוזי (כב' השופטים ר' אבידע, ח' סלוטקי ומ' לוי) הרשיע את המשיב בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

4.             בגזר הדין שקל בית המשפט קמא לקולה את פרק הזמן בן מספר שנים שחלף מאז ביצוע העבירות וכן את העובדה שהמשיב היה קטין בעת ביצוע העבירות וחווה בחייו נסיבות אישיות קשות של אלימות משפחתית בביתו ובמסגרות חינוכיות. מנגד, כשיקול לחומרה, זקף בית המשפט לחובתו את חומרת המעשים, את העובדה שלא נטל אחריות להם ואת היעדרה של המלצה שיקומית בעניינו מצד שירות המבחן. בית המשפט קבע כי ההתחשבות במכלול רחב זה של שיקולים מחייבת לקבוע עונש מתון של מאסר בפועל, המשולב בעונש מאסר מותנה מרתיע. על כן נגזרו על המשיב 18 חודשי מאסר בפועל, בניכוי ימי מעצרו מיום 4.5.2009 ועד ליום 27.7.2009; 30 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו, שלא יעבור עבירת מין מסוג פשע; ופיצוי למתלונן בסך של 10,000 ש"ח. מכאן הערעורים שלפנינו.

5.             לבקשת המשיב, עוכב ביצוע עונש המאסר בפועל עד למתן פסק דין בערעור (החלטת השופטת ד' ברק ארז מיום 2.5.2013).

הערעורים

6.             לכתחילה כוון ערעורו של המשיב הן להכרעת הדין הן לגזר הדין. בעקבות הערותינו בדיון, חזר בו המשיב מהערעור על הכרעת הדין, וטענותיו לפנינו נסבו על רכיב המאסר בפועל שהושת עליו בגזר הדין. לטענתו, עונש זה חמור יתר על המידה בהתחשב בכך שהוא נעדר עבר פלילי; שביצוע העבירה נעשה בנסיבות מקלות כתולדה של צירוף מקרים; שהתחרט והתנצל על מעשיו; שחלף פרק זמן ממושך מאז ביצוע העבירות ובמהלכו לא היה מעורב בעבירות פליליות; וששינה את אורח חייו. להשקפתו, עונשים שהוטלו בנסיבות דומות היו מתונים יותר. עוד נטען כי טעה בית המשפט קמא בכך שלא ביקש תסקיר משלים ושלא בחן את האפשרות להטיל ענישה טיפולית. כמו כן, ביקש המשיב לבטל את עונש הפיצויים שהושת עליו.

7.             מנגד הגישה המדינה ערעור על גזר הדין, בטענה כי עונש המאסר שהוטל על המשיב מקל יתר על המידה, אינו הולם את חומרת מעשיו ואת מידת אשמתו ואינו מאזן נכונה בין שיקולי הענישה השונים. לטענתה, בית המשפט לא העניק משקל מתאים למסוכנות הנשקפת מהמשיב אשר שירות המבחן לא המליץ על אפיק שיקומי בעניינו; לנסיבות החמורות של ביצוע העבירה ובהן היות המתלונן קטין, הנזקים הנפשיים והפיזיים שנגרמו לו כתוצאה מהמעשים, והפגיעה המועצמת בשל המגזר אליו הוא משתייך וניצול אמונו לרעה; ולכך שהמשיב לא הביע חרטה או אמפתיה כלפי המתלונן ולא נטל אחריות על המעשים והפגין מוטיבציה לשנות את דרכיו. עוד נטען כי נסיבותיו האישיות של המשיב אינן מצדיקות הקלה משמעותית בעונשו וכי העונש שנגזר אינו חמור דיו כדי להרתיע אותו מחזרה על המעשים. בדיון שלפנינו הוסיפה המדינה כי התמשכות ההליכים יסודה בהתנהלות ההגנה; וכי המשיב טרם שילם את הפיצויים שנפסקו למתלונן.

תסקיר שירות המבחן

8.             לקראת הדיון בערעורים הוגש לנו תסקיר משלים של שירות המבחן. מהתסקיר עולה כי המשיב, כעת בן 22, עבר תהליך של התבגרות וכיום הוא יציב ועצמאי יותר בתפקודו ועובד למחייתו. המשיב לא נחשד במעורבות בעבירות פליליות נוספות מאז האירועים שהורשע בגינם. עם זאת, באשר ליחסו לעבירה, התרשם שירות המבחן כי המשיב עודנו נע בין הכחשה כוללת של האירוע להודאה חלקית המצמצמת את חלקו ואת חומרת מעשיו. שירות המבחן ציין כי המשיב מתקשה להתמודד עם המעשה שביצע וממשיך להכחיש ולהדחיק את פרטיו, וזאת בשל הרצון לרצות דמויות שונות שסובבות אותו שיש להן השפעה משמעותית על חייו. נוכח מצב זה, שאינו מאפשר התערבות טיפולית, וכן בשל גילו הבוגר והזמן שחלף מביצוע העבירה, לא היה ביכולתו של שירות המבחן לבוא בהמלצה טיפולית.

ענישת קטינים בעבירות מין

9.             בבואו לגזור את דינו של קטין שהורשע בפלילים בכלל, ובעבירות מין בפרט, מקנה בית המשפט משקל יתר לנסיבותיו האישיות של הקטין ולסיכוייו להשתקם. מדיניות זו מושתתת על שלושה טעמים עיקריים: האחד, גילו הצעיר של הקטין, הגורם לכך שהתנהגותו העבריינית עלולה להיות תוצאה של חוסר בגרות, בשלות והבנה של חומרת המעשים והשלכותיהם; שנית, הרצון להגן על קטינים מפני תנאי כליאה קשים ומהיחשפות לדפוסי התנהגות עבריינית בבית הסוהר שעלולה להיטמע בקטינים ולפגוע בסיכוייהם להשתקם; ושלישית, השאיפה לשקם קטינים שחייהם בתחילת דרכם לפני שתוחמץ ההזדמנות לכך (ע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 9 (8.3.2009)). עם זאת, יש לזכור כי קטינות אינה מהווה מגן או מקנה חסינות מפני ענישה פלילית, ולצד משקל היתר שניתן לנסיבות האינדיבידואליות ולשיקולי השיקום, יש להקנות משקל הולם גם לשיקולי ההרתעה והגמול בהתחשב בנסיבות העבירה (ע"פ 1004/06 פלוני נ' מדינת ישראל (9.8.2006)). על רקע שיקולים אלה נקבע בפסיקתנו כי גזירת עונשו של קטין מצריכה איזון בין השיקולים הבאים שחלקם קשורים זה בזה: (א) חומרת העבירה ונסיבותיה; (ב) גילו של הקטין בעת ביצוע העבירה - ככל שהקטין צעיר יותר, כך יטה בית המשפט להעדיף הפעלה של אמצעים שיקומיים על פני אמצעים עונשיים; (ג) הבעת חרטה כנה ונטילת אחריות למעשים מהווה שיקול לקולה; (ד) סיכויי השיקום - בהקשר זה מוקנה משקל ניכר לתהליכי השיקום שהקטין עבר עד לשלב גזירת העונש כפי שהוא עולה מעמדתם של הגורמים הטיפוליים והמקצועיים כעולה בתסקיר שירות המבחן; (ה) עברו הפלילי של הקטין - עבר פלילי הוא שיקול לחומרה והיעדרו הוא שיקול לקולה (ע"פ 49/09 הנ"ל, בפסקה 13). יש לציין כי סעיף 41טו לחוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע כי על ענישת קטין יחולו הוראות חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971; וכי בית המשפט רשאי להתחשב בעקרונות ובשיקולים המנויים בסימן א'1 לפרק ו' לחוק העונשין, העוסק בהבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, כפי שחוקק בחוק העונשין (תיקון מס' 113), התשע"ב-2012. במילים אחרות: תיקון 113 לחוק העונשין אינו חל במישרין על ענישת קטינים, אך בית המשפט רשאי להתחשב בשיקולים ובעקרונות שנקבעו בו בבואו לגזור את עונשם.

מן הכלל אל הפרט

10.          לאחר בחינת נימוקי הערעור ושקילת טיעוני הצדדים, באנו למסקנה כי דין ערעורו של המשיב להידחות ודין ערעור המדינה להתקבל. אכן, הלכה היא כי  ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהטילה הערכאה הדיונית רק כאשר חלה טעות מהותית או סטייה ניכרת ממדיניות הענישה המקובלת בנסיבות דומות (ראו, למשל, ע"פ 8815/12 מחמוד נ' מדינת ישראל (15.1.2013); ע"פ 2918/13 דבס נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (18.7.2013)). להשקפתנו, העונש שגזר בית המשפט המחוזי על המשיב חורג ממדיניות הענישה ההולמת את נסיבותיה של העבירה ונסיבותיו האישיות של המשיב, ומצדיק את התערבותנו.

11.          אשר לחומרת העבירות ונסיבות ביצוען: המעשים שבהם הורשע המשיב הם חמורים ביותר. המשיב ביצע במתלונן, שהיה בן 15 ו-16 בעת ביצוע המעשים וצעיר מהמשיב בשנתיים, מעשי סדום בשני מקרים, בכפייה ובאלימות. מעשים אלו הסבו למתלונן פגיעה קשה ומבזה בגופו ונפשו כאחד. אחד המעשים פצע את המתלונן, ואילץ אותו לחשוף את האירועים בפני רופאים ובפני בני המגזר שאליו הוא משתייך - עובדה שהעצימה את תחושת הביזוי וההשפלה שספג. העבירות בוצעו תוך ניצול תמימותו של המתלונן ויחסי האמון ששררו בין השניים. על חומרתן של עבירות מסוג זה עמדה השופטת א' פרוקצ'יה:

"הניצול המיני של הזולת בדרך של כפייה, או תוך אי התחשבות בהעדר הסכמה הוא אחת התופעות הקשות והפוגעניות ביותר בביטחונו הגופני והנפשי של הפרט, ובשלום הציבור ככלל. הפגיעה המינית העבריינית פולשת לגופו ולנפשו של הקרבן, והורסת בו חלקה טובה. היא מבזה את עצמיותו, ופוגעת באינטימיות ובאוטונומיה המקודשת של גופו. היא משקפת את השתלטות החזק והברוטאלי על החלש וחסר האונים. היא מצריכה התערבות ממשית של מערכות החוק והמשפט כדי להגן על קרבנות עבריינות המין בפועל ובפוטנציה" (ע"פ 9994/07 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 14(11.8.2008)).

           בענייננו, מדובר בעבירות מין אשר בוצעו בקטין. כידוע, לעבירות מסוג זה נודעת חומרה מיוחדת והן "מהקשות ומעוררות הסלידה שבספר החוקים, ואין צורך להכביר במילים על חומרתן" (ע"פ 2652/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 23 (10.12.2012); ראו גם ע"פ 11100/08 שרעבי נ' מדינת ישראל, פסקה 33 (14.9.2011); ע"פ 1899/04 ליבוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(5) 934, 943 (2005)). כאשר לפנינו קורבן שהוא קטין ועל כן חסר ישע, מחויבות מערכות האכיפה להגן על שלומו וכבודו ביתר שאת.